La Oroya. Foto: Jaime Tranca / Actualidad Ambiental

Escriben:  Carol Mora Paniagua, directora de Política y Gobernanza Ambiental de la SPDA; y Josselyn Roca Calderón, investigadora de derecho internacional.

La reciente sentencia de la Corte IDH en el caso del Complejo Metalúrgico de La Oroya (CMLO) representa una oportunidad de análisis sobre diversos conceptos e instituciones jurídicas, lo que resulta estructural desde el punto de vista de la construcción continua del Derecho como disciplina que cumple una función social. Pero sobre todo, consideramos que, resulta una oportunidad para identificar claramente el nivel de responsabilidad internacional en el que ha incurrido el Estado peruano producto de las acumuladas vulneraciones de derechos humanos, para orientar los esfuerzos en la reparación y no repetición frente a los daños generados, y finalmente para dar lugar a un proceso más amplio de reforma de políticas públicas que resultan hoy obsoletas e insuficientes para la realidad que nos enrostra la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

En el año 2006 la ciudad La Oroya fue declarada una de las 10 ciudades más contaminadas del mundo con un complejo metalúrgico que opera desde el año 1922 y un instrumento de gestión ambiental que rige sus operaciones desde el año 1996 y que es denominado Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), el mismo que hasta el 2023 seguía vigente, y que fue incumplido y prorrogado sistemáticamente a pesar de la evidencia del impacto en los derechos humanos de las personas. El Consejo Nacional del Ambiente (CONAM), nuestra autoridad ambiental en el año 2006, determinó que el 99% de los contaminantes del aire en La Oroya habían sido producidos por las operaciones del CMLO (CONAM, 2006).

Adelantamos que, la sentencia de la Corte IDH ha sido sumamente categórica al listar los niveles de incumplimiento del Estado peruano, las consecuencias ambientales asociadas a las fallas estructurales de las decisiones gubernamentales, contundente al mapear medidas de reparación a las víctimas y de tipo colectiva sobre todo en lo relacionado a garantías de no repetición, e innovadora al referirse a la necesidad de implementar compensaciones de biodiversidad para la búsqueda de la reparación in natura integral de la ciudad de La Oroya.

En el presente artículo analizaremos los alcances de la responsabilidad del Estado peruano, los mecanismos para el cumplimiento de la sentencia en tanto obligación internacional y tres elementos fundamentales de reforma que emergen a la luz de los mandatos de la Corte IDH: el deber de no regresión en la legislación ambiental, la necesidad de dinamizar los esquemas de compensaciones de biodiversidad por impactos y daños ambientales, y re-pensar la vigencia del régimen de los PAMA en el Perú.

Sobre la responsabilidad del Estado peruano por la vulneración de derechos humanos

Conforme al marco jurídico internacional, a los estándares internacionales de derechos humanos y a la normativa peruana vigente, el Estado peruano posee diversas obligaciones internacionales que ha venido incumpliendo, sobre todo en relación a la protección de los derechos humanos que poseen sus nacionales, como vemos reflejado en el caso de La Oroya ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). De acuerdo a lo señalado por la Corte IDH, así como el ordenamiento jurídico del Perú, nuestro país tiene la obligación de aplicar los tratados que han entrado en vigor, conforme al Artículo 55º de la Constitución Política del Perú, y más aún los que versan sobre derechos humanos, ya que estos tienen rango constitucional, de acuerdo a lo estipulado por el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente 047-2004-AI-TC y a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución.

No obstante, en el caso bajo análisis el Estado peruano ha incumplido diversas obligaciones respecto a garantizar, supervisar y respetar los derechos humanos de la población de La Oroya al no tomar las acciones respectivas para prevenir, fiscalizar y controlar la contaminación ambiental del Complejo Metalúrgico de La Oroya (CMLO). Como consecuencia de ello, la Corte IDH ha identificado la vulneración de los siguientes derechos humanos: i) el derecho a un ambiente sano, ii) la salud, iii) la vida, iv) la integridad personal de las personas, v) derechos de la niñez, vi) derecho a la participación pública y vii) el derecho a la protección judicial.

En esa línea, tenemos que, conforme a la resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas del 2002, Resolución 56/83, sobre la responsabilidad internacional de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos, se habrían configurado los elementos necesarios para afirmar que el Estado peruano tendría responsabilidad por la vulneración de los derechos humanos señalados, al estar recogidos en la Convención Americana de los Derechos Humanos. Ante esto, nos encontramos ante la vulneración de diversos derechos, pero quisiéramos resaltar el derecho a un ambiente sano, el cual ha sido incluso señalado como una norma de jus cogens en el voto concurrente de los jueces (Pérez, Mac-Gregor y Mudrovitch).

Este derecho humano ya ha sido reconocido como derecho autónomo en el caso Comunidad Lhaka Honnat vs. Argentina y su contenido esencial viene siendo dotado por la Corte IDH (2020, párr. 202) reiteradamente. Previamente a la referida sentencia, debemos considerar la Opinión Consultiva OC-23/17 del 15 de noviembre de 2017 solicitada por la República de Colombia a la Corte IDH. En dicha opinión ya se menciona la importancia del derecho al medio ambiente sano, en tanto “protegen los componentes del medio ambiente” (párr. 62). Es así que, la Corte IDH comprende este derecho, no solo por su relación con el ser humano y por el aporte que brinda a la comunidad respecto a su sostenibilidad, sino por la necesidad de proteger a otros organismos vivos con quienes compartimos el planeta. Así la defensa y protección del derecho a un ambiente sano guarda directa relación con los objetivos globales de conservación de la biodiversidad, los compromisos climáticos y la protección per se del patrimonio natural, siendo así no solamente funcional.

Un tema clave sobre el contenido del derecho es que la afectación al derecho al medio ambiente sano también suele tener como consecuencia el desplazamiento forzado de personas conforme ha sido establecido en la jurisprudencia de la Corte IDH, así como en la OC-23/17, en su fundamento 66. No obstante, en esta sentencia de la Corte IDH no observamos el reconocimiento de la vulneración de dicho derecho humano, a pesar de que, conforme al párrafo 230 de la sentencia, sí se menciona que existieron diversas personas desplazadas producto de los altos niveles de contaminación por los metales pesados. A pesar de la no referencia al derecho en este extremo, tenemos que la Corte IDH sí reconoce que dicha situación merece una reparación económica.

Ahora bien, concretamente sobre las medidas de reparación, consideramos importante detenernos. Observamos positivamente que, la Corte IDH busca una reparación integral, y en esa línea reconoce la necesidad de reparar económicamente a las víctimas que han sido afectadas por la contaminación ambiental. Asimismo, hace un mayor reconocimiento de este tipo de reparación para las personas que son niñas y niños, así como adultos mayores. De esa manera brinda una compensación económica superior para este grupo, más aún por su afectación al proyecto de vida que tenían (2013).

Al respecto, consideramos importante este reconocimiento que brinda la Corte para los 80 habitantes que hacen mención en el desarrollo de la sentencia. En cuanto a ello, quisiéramos hacer énfasis en que existen 30 mil habitantes en La Oroya. Es así que creemos en la pertinencia del estudio respecto a las otras personas que no han sido parte del proceso, toda vez que los mismos derechos se les habrían vulnerado. En este grupo también deberían considerarse a los propios fallecidos a causa de la contaminación ambiental, a pesar de que sus nombres no figuran ante el proceso. Ante esto, sería el Estado el responsable de asumir su responsabilidad, más allá de lo establecido en la sentencia.

La Oroya. Foto: Audrey Córdova

Sobre el cumplimiento del fallo de la Corte IDH

Continuando con el tema de las reparaciones y las disposiciones de la sentencia de la Corte, tenemos que este tribunal deberá hacer seguimiento del cumplimiento del Estado peruano, de acuerdo al artículo 62.1 de la CADH. Es así que, si bien no se estableció un órgano preciso para la supervisión de las sentencias, tenemos que la propia Corte se ha pronunciado respecto de que los propios Estados le han otorgado la facultad de supervisar el cumplimiento de sus fallos. Sin embargo, la controversia resulta para los Estados de Latinoamérica, los cuales no tienen en sus ordenamientos jurídicos una guía adecuada para las ejecuciones de sentencias de los tribunales internacionales.

De acuerdo a lo señalado, tenemos que, en efecto, en la normativa peruana, el Decreto Legislativo 1326, que en su artículo 34.4º, establece que será el procurador público el que informe a los titulares de las entidades públicas sobre las sentencias que se hayan emitido en un tribunal internacional, entre otros. No obstante, de acuerdo a la Ley 27775 que regulariza el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supranacionales, no percibimos un procedimiento adecuado que permita la pronta efectividad de las reparaciones que emiten en la sentencia.

De hecho, apreciamos que en la Ley que regula el Procedimiento de Ejecución requiere varios requisitos para que se efectúe lo señalado por la Corte IDH, así como para la identificación de la entidad del Estado que se hará responsable. En esa línea, observamos, por ejemplo, que lo emitido por la Corte IDH requiere pasar por diversas entidades como el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Corte Suprema y el Ministerio de Justicia. En cuanto a la ejecución de la compensación de suma monetaria, apreciamos que brindan un plazo de 10 días, pero en la práctica, esta fecha probablemente no se cumplirá. Asimismo, no se prevé un mecanismo de control y de acciones ante el incumplimiento del referido plazo.

Al respecto, debemos resaltar que han transcurrido 15 años para que se logre reconocer la vulneración de diversos derechos de parte de los habitantes de La Oroya, por lo que este grupo humano no debería esperar más años para la ejecución efectiva de las reparaciones señaladas por la Corte. En esa línea, se espera que el Estado peruano realice los esfuerzos necesarios y las acciones respectivas para cumplir con el fallo y, de la misma manera, reconozca que las consecuencias de la vulneración del derecho a un ambiente sano han repercutido negativamente a otros habitantes, más allá de los que participaron en el proceso. Incluso, en este grupo deberá considerarse a los derechohabientes de las personas fallecidas.

La Oroya. Foto: Jaime Tranca / Actualidad Ambiental

Sobre la imperativa aplicación del principio de no regresión en el Perú

Como adelantamos, la Corte IDH ha sido categórica al amplificar y reiterar el alcance del principio de no regresión o la prohibición de regresividad. La Corte IDH concluye que el decreto supremo del 2017 que flexibilizó los estándares de calidad ambiental (ECA) y elevó el nivel de toxicidad de dióxido de azufre permitido a 250 ug/m³ significó una medida ilegal deliberada que fue adoptada sin sustento técnico ni justificación y representó un abierto incumplimiento a las obligaciones internacionales de desarrollo progresivo de los derechos ambientales sobre todo cuando en el año 2008 ya había adoptado parámetros compatibles con las disposiciones internacionales que buscan asegurar la calidad de vida y salud de las personas.

La justificación del Estado peruano en los alegatos formulados en medio del proceso se acotó a señalar que en el año 2017, año en el que se dio la regresión, había una necesidad de adecuar los valores de dióxidos de azufre a la “realidad latinoamericana”. En dicha formulación de argumentos queda claro que no se ponderó la realidad de La Oroya, las presiones a las que ya estaba sometida la ciudad, los comprobados niveles de contaminación ni el retroceso que significaba permitir mayores niveles de toxicidad en el aire que respiraban y siguen respirando las y los ciudadanos de La Oroya.

Aunque el principio de no regresión o el principio de progresividad no se encuentra reconocido expresamente en nuestro ordenamiento jurídico nacional ambiental lo cierto es que al tratarse de un principio jurídico de derecho internacional no necesita estarlo para ser invocado y aplicado. Al respecto, como medidas de no repetición la Corte IDH ha ordenado al Estado peruano el compatibilizar los estándares de aire a nivel interno con los parámetros internacionales y de acuerdo con las obligaciones estatales de progresividad en la protección de los derechos ambientales; al respecto, el Protocolo de San Salvador, tratado internacional del cual el Perú es parte y que es complementario a la Convención Americana, enfocado en regular los derechos económicos, sociales, ambientales y culturales (DESCA) establece en el Artículo 1º que los Estados están comprometidos a adoptar medidas necesarias para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en el protocolo, entre otros, los derechos humanos ambientales. (Protocolo de San Salvador, 1988).

Asimismo, vinculada a la falla del Estado peruano sobre la reducción deliberada de estándares la Corte IDH ha impuesto al Estado peruano el asegurar que los valores de referencia que miden los niveles de plomo, arsénico, cadmio y otros metales tóxicos sean compatibles con los parámetros internacionales (Corte IDH, 2023).

Finalmente, corresponde precisar que, las autoridades peruanas no son ajenas al deber de progresividad en sus decisiones y a la necesidad de justificar y sustentar la reducción de estándares en supuestos excepcionales. La Ley General del Ambiente del año 2011 ya hace referencia expresa a que el Estado promueve que los titulares de las operaciones impulsen la mejora continua de sus actividades para elevar sus niveles de desempeño ambiental.

Lo cierto es que, la Corte IDH en este extremo, impone que cualquier revisión de estándares se dé previa revisión lo suficientemente cuidadosa y en referencia a la totalidad de los derechos involucrados. Finalmente, vinculado a este tema, tenemos que el Acuerdo de Escazú, tratado de derechos humanos en materia ambiental, que el Estado no ha ratificado desde su suscripción hace seis años, sí propone un reconocimiento explícito de no regresión en materia de democracia ambiental y protección de personas defensoras de derechos humanos en asuntos ambientales que a la fecha no puede entrar en vigencia en nuestro país debido a la total ausencia de voluntad política de las autoridades del Poder Ejecutivo y Legislativo.

Reparación in natura del daño ambiental

Uno de los mandatos más innovadores que ha planteado la Corte IDH como garantía de no repetición es el diseñar e implementar un plan de compensación ambiental al ecosistema altoandino de La Oroya para su recuperación integral. De manera que, los instrumentos de gestión ambiental (incluyendo el cierre) que se aprueben para el CMLO consideren la compensación de biodiversidad por la biodiversidad perdida durante todo este tiempo, y que deberá asegurar variables como la equivalencia ecológica, la búsqueda del balance neutro y en un escenario ideal la adicionalidad. Este mandato se complementa con la obligación para que en el periodo de 18 meses se realice un diagnóstico de línea base para mapear y determinar los niveles actuales de contaminación, y dar inicio a un plan de acción para la remediación. Ambas medidas enfocadas en la reparación in natura del daño trascienden de un resarcimiento en términos económicos para escalar hacia una nueva forma de responsabilidad que implica recuperar los atributos ambientales perdidos durante estas décadas.

Finalmente, este mandato encuentra fundamento legal en las normas de compensación ambiental vigentes en el Perú desde el año 2014, con incipiente niveles de implementación y que necesitan ser revisadas para entenderse como obligatoriedad no sólo respecto de mega proyectos con estudios de impactos ambiental sino en casos emblemáticos como este donde tenemos operaciones funcionando con un PAMA pero que sí requieren compensaciones de biodiversidad puestas en marcha y dónde esquemas como el de Banco de Hábitats que ha venido trabajando el Ministerio del Ambiental son una gran oportunidad.

La Oroya. Foto: Jaime Tranca / Actualidad Ambiental

La obsolescencia del régimen de los PAMA

Las operaciones en el CMLO datan de 1922, el PAMA de 1996 y el régimen de protección ambiental en el sector desde el año 1993. Como las actividades ya se encontraban en marcha se le impusieron un instrumento de gestión ambiental de adecuación que buscaba principalmente reducir y mitigar los niveles de contaminación para una actividad que venía siendo ejecutada sin reglas de juego ni estándares formales. Es decir, tenemos que al 2023 habían transcurrido 27 años de un proyecto del nivel del CMLO que venía operando con un instrumento de adecuación y no con un instrumento de gestión ambiental preventivo como lo es el estudio de impacto ambiental, herramienta que fue aprobada en el año 2001.

Bajo esta lógica no queda claro por qué los PAMA siguen teniendo vigencia indefinida sobre todo cuando estamos ante un tipo de instrumento que tuvo como propósito la regularización de actividades en marcha frente a la emergente regulación pero que habiendo transcurrido ya periodos razonables de adecuación debieron alinearse a los estándares vigentes y enfoque de prevención de impactos, no solo de mitigación. ¿Es el enfoque de los instrumentos de gestión ambiental tan relevante o asunto menor?

En el caso concreto, la Corte IDH ha resuelto declarar la responsabilidad del Estado peruano por las reiteradas prórrogas y cesiones al admitir el incumplimiento de los PAMA y sus obligaciones de inversión asociadas. Para la Corte cuando las autoridades aprobaron las diversas prórrogas de los PAMA del CMLO omitieron ponderar la situación específica generada por los niveles de incumplimiento (Corte IDH, 2023, FJ 168); es decir, no estamos frente a incumplimientos y prórrogas meramente formales sino ante un escenario donde los efectos de no instalar, por ejemplo, la planta de ácido sulfúrico de cobre, estaba generando daños sistemáticos a la salud de las personas. El Estado peruano aceptó las prórrogas sin considerar si ello elevaba los niveles de incumplimiento o estábamos ante dilaciones que seguían generando riesgos a la salud pública.

Corresponde que en el marco de la rectoría del Ministerio del Ambiente del Sistema Nacional de Evaluación Ambiental se realice un mapeo integral sobre cómo se viene utilizando la función normativa sectorial que admite la regularización, adecuación, corrección o adecuación reiterada de operaciones que por el nivel de riesgo que representan deben ser controlada bajo otros principios y exigencias.

Asimismo, será necesario que el Estado peruano adecue su normativa para garantizar la participación de la ciudadanía que podría afectarse directamente por las actuaciones o decisiones administrativas y no limitar la participación ciudadana a los procesos para la certificación ambiental. De la misma manera, el Estado peruano deberá realizar acciones y medidas inmediatas para que lo recogido en la sentencia sirva de eje central para respetar los derechos de todas y todos los peruanos que se ven afectados en otros departamentos, debido a que, como hemos explicado, las garantías de no repetición generan efectos colectivos para la sociedad en general.

Reiteramos que la Corte IDH ha desarrollado aún más elementos sumamente relevantes para el análisis jurídico, pero es en el cumplimiento de garantías y medidas que impone la Corte IDH al Estado peruano donde debemos poner el foco y exigir el cumplimiento e implementación.

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