Foto: Andina

Por: Wendy Ancieta, asesora legal del Programa Política y Gobernanza Ambiental

El 22 de noviembre se publicó en el Diario oficial El Peruano la Resolución Ministerial N° 468-2023-MINEM/DM, a través de la cual el Ministerio de Energía y Minas (Minem) prepublicó, para comentarios de la ciudadanía, un proyecto de Decreto Supremo que otorga un nuevo plazo en la presentación del Plan Ambiental Detallado (PAD) de actividades de hidrocarburos.

Desde la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA) nos manifestamos en contra de este proyecto normativo por atentar contra el principio de prevención que se establece en el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y, ademas, porque representaría un retroceso en la protección ambiental en las actividades de hidrocarburos al flexibilizar estándares ambientales y generar un escenario de impunidad por incumplimientos consumados en el sector hidrocarburos.

A continuación, presentamos las razones por las cuales consideramos que el Minem debe desistir de este proyecto normativo. También, explicamos la razón por la cual el Ministerio del Ambiente (Minam) no debe otorgar opinión previa favorable en su calidad de ente rector del SEIA.

¿Qué es un PAD?

El PAD, de acuerdo con lo establecido en el literal d) del artículo 5, del Reglamento de Participación Ciudadana para la realización de Actividades de Hidrocarburos, es un instrumento de gestión ambiental complementario, concretamente es un instrumento de regularización.

Este instrumento fue aprobado en el año 2018, a través del Decreto Supremo N° 023-2018-EM. Su principal objetivo es que aquellos proyectos que no cuenten con instrumento de gestión ambiental y se encuentren operando, cuenten con las medidas de manejo ambiental correspondientes; es decir, este instrumento es aplicable a aquellos titulares que no tramitaron el instrumento de gestión ambiental de manera oportuna.

Sin embargo, el PAD no es el único instrumento de regularización en el sector hidrocarburos, sino que este tipo de flexibilización ambiental es una política que se viene impulsando hace diecisiete años y desnaturaliza, abiertamente, los objetivos de evitación de impactos y de fomentar que los titulares se alineen al marco vigente. De alguna manera, lo que se busca es regularizar actividades que se ejecutan en el ámbito de la informalidad.

Política de regularización de actividades en el sector hidrocarburos

En el año 1993, el sector hidrocarburos estableció, para todos los titulares de las actividades de dicho sector, la obligación de tramitar, previo a la ejecución de sus actividades, un instrumento de gestión ambiental.

Esta disposición se encontraba regulada en el Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos de 1993, aprobado mediante Decreto Supremo N° 046-93-EM. Esta obligación se ha mantenido durante el tiempo, así podemos concluir que, desde 1993, todos los titulares de las actividades de hidrocarburos, que realizan actividades en el territorio del Perú y se someten a sus reglas, se encuentran obligados a obtener la viabilidad ambiental antes de realizar sus operaciones. Lo preventivo es la regla y no la excepción.

No obstante, muchos titulares no cumplieron con dicha obligación, y algunos siguen incumpliendo. Por ello, el Minem, en el año 2006, inició la política de regularización de actividades:

• Plan de Manejo Ambiental: En 2006 se aprobó, en la Octava Disposición Complementaria del nuevo Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos (aprobado por Decreto Supremo N° 015-2006-EM), la presentación de un Plan de Manejo Ambiental. La finalidad de este instrumento era la misma del PAD: otorgarle a los titulares que no cumplieron con presentar su instrumento de gestión ambiental de forma oportuna (previo a la ejecución de sus actividades), una nueva oportunidad para presentar un instrumento que contenga medidas de manejo ambiental para sus actividades. La presentación de este instrumento estaba sujeta a un plazo, que al vencer hacía que el instrumento pierda vigencia y no se pueda presentar.

• Plan de Adecuación Ambiental: Ocho años después, en 2014, con la emisión del nuevo Reglamento de Protección Ambiental, del Decreto Supremo N° 039-2014-EM (derogó al reglamento de 2006), se aprobó el Plan de Adecuación Ambiental con la misma finalidad: regularizar actividades que no obtuvieron la viabilidad ambiental oportunamente. Este instrumento también estaba sujeto a plazo de vigencia.

• PAD: Cuatro años después, en 2018 con la modificación del Decreto Supremo N° 039-2014-EM, se aprobó el PAD.

Como se puede observar, desde hace diecisiete años, el Minem ha aprobado hasta tres instrumentos de regularización (Plan de Manejo Ambiental, Plan de Actualización Ambiental y PAD) dándole “oportunidades” a los titulares de las actividades de hidrocarburos de cumplir con la normativa ambiental. Dada esta situación, la pregunta que nos hacemos es la siguiente: ¿son efectivos los instrumentos de regularización? La pregunta es inevitable considerando que se está dando la misma respuesta a un problema que no cesa.

¿Por qué una prórroga al PAD es incompatible del SEIA y de la gestión ambiental?

Para responder a esta pregunta, debemos empezar por resaltar la importancia de la evaluación ambiental. Este procedimiento es clave para el desarrollo de las actividades incluidas en el SEIA, considerando que sus impactos negativos al ambiente, una vez se materialicen, podrían generar un daño.

Es por eso que el Estado, a través de la evaluación del impacto ambiental, analiza técnica y legalmente las medidas que los titulares de los proyectos proponen para prevenir, mitigar, rehabilitar, remediar y compensar los impactos ambientales negativos que se puedan generar durante la etapa de construcción, operación, mantenimiento y cierre de sus actividades.

El SEIA parte del principio de prevención. Por ello, la evaluación es previa al inicio de las actividades, porque lo que se busca es minimizar la materialización de los riesgos en daños. En ese sentido, si los impactos se evalúan una vez ejecutado el proyecto se rompe con el ánimo preventivo que tiene el sistema.

Las actividades de hidrocarburos se encuentran sometidas al SEIA y los titulares se encuentran obligados a obtener la viabilidad ambiental por parte del Estado antes de iniciar sus actividades, modificarlas o culminarlas.

Esta obligación no solo se encuentra recogida en normativa sectorial como el Reglamento para la Protección Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, sino también en leyes, como la Ley General del Ambiente y la Ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental. Pero, sobre todo, esta obligación responde al derecho que tiene todo ciudadano de gozar de un ambiente sano y equilibrado, derecho recogido en la Constitución Política del Perú.

Esta propuesta normativa busca revivir al PAD, dado que este instrumento perdió vigencia en 2018, año en que los titulares no podían acogerse a este instrumento. Lo anterior guardaba relación con el “carácter excepcional” con el cual se aprobó. Aunque, el sector Energía y Minas pretende aprobar una nueva vigencia.

Una nueva prórroga del PAD no es solo inviable, porque el sector ha dado múltiples oportunidades para la regularización de actividades, sino porque la misma exposición de motivos no logra sustentar la necesidad de continuar con esta política. Cabe precisar que este instrumento no responde al problema público detrás: ¿por qué los titulares de las actividades de hidrocarburos incumplen la normativa?

A continuación presentamos razones por las cuales esta prórroga no debería ser admitida ni aprobada, y por qué es incompatible con el SEIA y la gestión ambiental:

Foto: SPDA

El PAD permite la continuidad de actividades informales que no cuentan con viabilidad ambiental:

El numeral 12 de la Exposición de Motivos señala lo siguiente:

“En ese sentido, se podría presumir que las actividades de hidrocarburos o sus modificaciones, que debiendo previamente obtener su certificación ambiental, por alguna razón las implementaron sin obtenerla, podrían generar impactos ambientales negativos, y podrían en consecuencia, afectar al derecho fundamental al medio ambiente.

 Cabe señalar que lo indicado es una presunción, pues el hecho de no contar con una certificación ambiental no determina automáticamente la ocurrencia fáctica de impactos negativos significativos sobre el ambiente, y el titular de estas actividades podría estar implementando medidas de manejo eficaces. No obstante, el solo hecho que pudiera estar generándose una situación de riesgo o daño ambiental obliga al Estado a adoptar acción.”

Al respecto, queremos resaltar el segundo párrafo, pues, si bien no contar con certificación ambiental no implicaría fácticamente la materialización de daños, justamente la evaluación ambiental atiende a la prevención y análisis de riesgos. Aunque no se puede aseverar la ocurrencia de daños, lo que sí se puede asegurar es que hay actividades que se realizan que no cuentan con medidas ambientales validadas por el Estado, que debería garantizar el derecho de todos y todas a gozar de un ambiente sano y equilibrado.

Otro punto que consideramos hace inviable esta nueva prórroga de la presentación del PAD, es que los titulares tendrán un plazo de tres años para presentarlo, y no se señala que durante ese periodo las autoridades competentes, en materia de fiscalización ambiental, podrían sancionarlos, ni tampoco se establece una medida de suspensión en la operación de dichos componentes como para mitigar la concretización de posibles daños.

Sobre este punto, es importante resaltar que en el caso del Plan de Manejo Ambiental de 2006, este instrumento no era potestad del titular presentarlo o no, sino que era obligatorio, y en caso no se presentaba o se desaprobaba, entonces el titular tenía que cerrar instalaciones. Por su parte, tanto en el caso del Plan de Adecuación Ambiental de 2014 como en el del PAD de 2018, se dejó claramente establecido que independientemente de la presentación de dichos instrumentos la autoridad competente en materia de fiscalización ambiental podía sancionar, punto que se ha omitido en esta propuesta.

El PAD es un incentivo perverso para el cumplimiento de la normativa ambiental:

Por otro lado, el numeral 19 de la Exposición de Motivos precisa lo siguiente:

“Cabe señalar que las Actividades de Hidrocarburos sin certificación ambiental, al carecer de una estrategia de manejo ambiental validada y aprobada por la autoridad ambiental competente, que además comprenda el manejo de residuos y al carecer de puntos de control de emisiones, efluentes o de calidad ambiental, podrían ser fuente de deterioro o contaminación del aire, agua y suelo. Ante ello, si bien es una alternativa vigente la intervención de la fiscalización ambiental y el dictado de sanciones y medidas administrativas, también es un hecho que las capacidades del Estado para el control, la supervisión y el seguimiento del cumplimiento de las medidas restrictivas o sancionatorias que pudiera imponer, son bastante limitadas, ante lo cual corresponde evaluar las mejores alternativas para la eficacia de los instrumentos técnico-normativos.”

Sobre lo anterior, el Minem reconoce que hay una deficiencia en materia de fiscalización ambiental sin sustentar su afirmación.

La idea que presenta dicho ministerio implica que hay deficiencias en materia de fiscalización y, por lo tanto, hay que evaluar otras alternativas para la eficacia de los instrumentos técnico normativos. En ese sentido, entendemos que se refiere a instrumentos que desincentiven conductas infractoras; en ese contexto, no se entiende cómo un instrumento como el PAD tendría una finalidad “desincentivadora” de un conducta, si con la aprobación de este tipo de instrumentos lo único que se podría estar generando es un incentivo perverso para los titulares, quienes podrían continuar incumpliendo bajo la esperanza de que un nuevo instrumento de regularización se apruebe.

Otro punto preocupante, es la exposición de motivos que recoge información de acciones de supervisión del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental de los años 2011 a 2012. Esto permite determinar el estado de las actividades de fiscalización a 2023, y afirmar que hay acciones de fiscalización deficientes.

Los PAD no se resuelven a tiempo, y esta prórroga otorga oportunidades a infractores reincidentes

En el considerando 33, de la exposición de motivos, se indica que recibieron 182 solicitudes de acogimiento al PAD, desde su aprobación en 2018, pero que solo recibieron 148 planes para evaluar. Así existirían 34 proyectos que continuarían en operación sin contar con viabilidad ambiental. Sin embargo, dos de los puntos más preocupantes son lo expuesto en el numeral 39 y 48:

En el numeral 39, se presenta un cuadro en el que se señala que aún existen 19 PAD en evaluación. Bajo lo presentado en el cuadro del numeral 31, el último PAD debió presentarse en abril de 2020. Con estos datos, podemos concluir que desde hace tres años continúan en evaluación este tipo de instrumentos; es decir, todos y todas estamos conviviendo con operaciones que representan un riesgo ambiental tanto a los ecosistemas como a las personas. Además, el Minem, no señala a qué proyectos corresponden estos diecinueve PAD; en otras palabras, sí corresponden a actividades de comercialización, transporte, distribución o exploración y explotación de hidrocarburos.

Por su parte, en el numeral 48, se indica que una optimización de esta nueva prórroga no va a limitar la presentación del nuevo PAD a aquellos titulares que hayan presentado un instrumento de regularización con anterioridad. Incluso, esto permite que si eres un reincidente en la presentación de este tipo de instrumentos, podrías continuar regularizando tus actividades.

Por todo lo anterior, expresamos nuestra postura en contra con la prórroga del PAD.

El rol clave del Minam

A través de la emisión de la opinión previa, el Ministerio del Ambiente (Minam) tiene una oportunidad importante de frenar la aprobación de esta nueva prórroga del Minem, frente a los temas que hemos expuesto anteriormente. Asimismo, en su calidad de ente rector del SEIA cuyo objetivo es salvaguardar la correcta gestión ambiental de impactos de proyectos de inversión de alto riesgo, como las actividades de hidrocarburos.